【开栏的话】澳大利亚是世界上被公认为法治国家之一，法律体系健全、发达、注重平衡。法治社会中，不仅要从心底敬畏法律，而且要学好法律，懂得运用法律，因为法律与每个澳洲人的生活息息相关，也关乎澳洲华人的方方面面——用法律维护自己的合法权益，也遵守法律赋予他人的权利。从今天起，我们邀请澳洲法律博士来哲夫律师开设专栏《来说澳法》，以期能对本网读者学法释法用法有所裨益。

 

来哲夫律师是澳洲法律博士、会计学硕士与中国法学学士，拥有中澳两国律师资格，是澳洲会计师公会会员，微信公众号《来说澳法》法律专栏作者。专业涉猎财产法、合同法、公司法和继承法等领域。联系电话：0451 188 997，咨询微信：13501053998。

 

移民到澳洲的华人朋友，一旦在本地开始从事工商业活动，与他人发生经济往来，不可避免要签署各种法律文件。如果你稍加留意，一定会发现，要签署的法律文件的名称，每次都可能不同，比如有的叫Agreement，有的叫Contract，有的叫Lease，还有一些叫Deed。

 

Agreement、Contract和Lease，汉语中已有相对固定的译名，分别是协议、合同和租约。因为有对应的译名，签署这些文件时，你可能对其目的、意义和后果有一定把握。但是，Deed是个什么东西？它对应的汉语译名是什么？签署这类文件的目的、意义何在，其后果又是什么？恐怕就不是每个人都说得清楚了。

 

说实话，在中国的法律体系中，不存在Deed。Deed是英美澳新等英美法系国家一个独特的法律概念。

 

要说清楚什么是Deed，必须先从什么是Agreement（协议）、Contract（合同）和Lease（租约）谈起。

 

在澳洲，协议是指两方或多方当事人就承诺及其履行达成的一致意见。这个协议可能是有法律约束力的，也可能是没有法律约束力的。

 

没有法律约束力的协议一般称为纯协议（Mere Agreement）或君子协议（Gentlemen’s Agreement）。一个经典案例是：一位舅舅开了一辆新车去姐姐家参加亲朋聚会。17岁的外甥对新车很羡慕，东瞧西看，目不转睛，于是舅舅豪爽地说：“等你满18岁时，我也送你一辆作为生日礼物”。外甥很兴奋地回答：“好。舅舅可要说话算数哦！”舅舅说：“当然算数”。但外甥18岁生日时并没有收到舅舅承诺的汽车，而且舅舅也不认账了，说只是开个玩笑，没想到你还当真了。外甥不干了，把舅舅告上了法院，要求法院强制舅舅履行承诺。多名当时在场的亲友出庭作证，证实舅舅确实与外甥达成了如上口头协议。在事实确凿的情况下，外甥却败诉了。法官给出的理由是，他们甥舅之间达成的是一个纯协议。纯协议的履行靠的是当事人的自觉自愿，法律不会干预。所以，舅舅有权反悔，法院也奈他不何。

 

那么，什么样的协议才具有法律约束力，被承诺人可以请求法院出面强制履行承诺呢？还是一位舅舅，开了新车去姐姐家参加亲朋聚会，外甥对新车的喜爱溢于言表，但外甥小小年纪却烟不离手，于是舅舅说：“你要是从现在开始戒烟并坚持两年，我就买一辆同样的汽车送给你”。两年后外甥真的把烟戒掉了，但舅舅却爽约了。于是外甥把舅舅告上了法庭。法官经审理查明口头协议属实而且外甥戒烟也属实，于是判令舅舅必须履行承诺给外甥买车，否则法院将强制其履行。

 

两位法官根据相似的案情却作出了不同的判决，但他们依据的法律原则是一致的，这就是有法律约束力的协议要具备几个缺一不可的要素。其中一个必备的要素叫对价（Consideration）。

 

什么是对价呢？对价的实质是一个反向的承诺，就是你为接受对方的承诺而同意付出的代价。这个代价可以是支付的金钱、采取的行为、担负的责任或放弃的权利，甚至可以是忍受的磨难和伤害。第一位外甥接受了舅舅赠予汽车的承诺，但没提供任何对价，所以协议不具有法律约束力。第二位外甥接受承诺的同时提供了“戒烟”作为对价。在20世纪的早期，人们还没有意识到抽烟的危害，普遍认为抽烟是一个人的不可随意剥夺的权利。外甥同意放弃抽烟的权利，这是一个很严肃的反向承诺，这就满足了对价要求，所以法官判第二位外甥胜诉。

 

只有提供了对价的协议或者说只有双方互相作出了承诺的协议，才可以称为合同（Contract），而合同的种类形形色色，其中只有租赁合同才可以称为租约（Lease）。

 

由于合同这种必须有对价的要求，导致相当一部分只有一方承诺而没有另一方提供对价的协议无法获得法律的加持。可是现实生活中，人们又经常在许多情况下，需要这种没有对价的协议也获得法律约束力。比如，张某与李某是某公司的董事，现该公司要与银行签订借款协议取得贷款，但银行放贷的前提是张某和李某必须同时与银行签订一份担保协议，承诺如果公司破产，张某和李某愿意以个人资产代替公司偿还尚欠的贷款本息。在借款协议中，银行承诺提供贷款，公司承诺还本付息（提供了对价），因此这份借款协议是一份合同，对银行和公司都有法律约束力。但担保协议中张某李某对银行作出了代替公司还款的承诺，而银行并没有向张某李某提供任何对价，因此这份担保协议不是合同，只是一份纯协议，对双方没有法律约束力。换句话说，如果公司破产，即使银行告上法庭，法院也不会强制张某李某还款。

 

如果担保协议没有法律约束力，银行就失去了还款保证因此不会放款，而张某李某的公司也将因拿不到贷款而无法开展生意，这是双方都不愿意看到的。怎么办呢？为克服合同的这一局限，英美法系国家在实践中把另外一种有法律约束力的交易工具，叫Deed，引入到了合同法管辖不到的纯协议领域。

   

“Deed”的词源意义是“证据、凭据”，在法律语境内指以特定方式签订的可以证明法律上的权利和义务关系存在的书面凭证。因此笔者见到的最贴切的中文译名是“契据”。

 

契据最早出现在土地流转活动中。在早期的英国，在政府没有设立土地地籍管理机构的时代，土地的交易流转就已经存在了。为了证明新的业主已经获得了对土地的所有权，旧的业主必须写下一纸文书交给新业主，证明所有权已发生转移。这一纸文书就是土地转让的凭证-- 契据。土地所有权转移的原因可以是买卖，也可以是赠予，新业主可能提供了对价，也可能没有提供对价，但这不重要，重要的是新业主手里有证明土地所有权转移的契据，任何人包括旧业主，侵犯了新业主的所有权，新业主都可以依据契据寻求法律的保护。

 

契据与合同相比有如下主要特点：

 

 合同既可以是口头的也可以是书面的，而契据必须是书面的；

合同的承诺接受方必须提供对价，而契据的承诺接受方可以提供也可以不提供对价；

合同必须经协议双方签字并送达双方后才发生法律效力，而契据只要承诺一方签字并送达承诺接受方即发生法律效力。

 

由于契据不要求对价不要求双方同时签字就可以受到法律保护的优点，使其应用范围逐渐从土地流转领域向所有可以签订协议的领域扩展，英美法系国家的律师在准备协议时，如果觉得将来双方对协议中是否提供了对价会有争议，都会把协议做成契据的形式，比如银行的律师就会把上面提到的担保协议，制作成担保契据（Deed of Guarantee and Indemnity）。如此一来，一旦张某李某在契据上签字并送达银行，担保就生效了，受法律保护，连银行签字并送还一份双方签字的协议给张某李某这样的程序都可以省掉了。

 

契据在澳洲的经济生活中广泛存在。再随便举几个例子：比如，商铺餐馆的生意带租约转手，转让双方与房东签订的就是契据 - “租约转让契据（Deed of Assignment of Lease）”；再如，管理权生意转手，买方与Body Corporate和前任物业经理三方签订的也是契据 - “管理权协议转让契据（Deed of Assignment of Caretaking and Letting Agreement）”；再如，管理权展期（Top up），物业经理与Body Corporate签署的还是契据 - “（管理权期限）变更契据（Deed of Variation）”。所以，当对价不清不明而当事人又需要签订毫无争议地具有法律约束力的协议时，最好的解决方案不是签订合同，而是签订契据。

 

免责声明：本专栏文章由作者根据澳洲相关法律法规案例和立法文件等材料编译撰写，仅供读者参考，构不成法律意见书。读者不可得因依赖本专栏提供的信息而替代从律师或其他专业服务人士等处就其具体问题获得相关专业意见。